Zgodnie z projektem ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw z dnia 21 marca 2020 r. (dalej: „projekt ustawy antykryzysowej”, „projekt ustawy”) strony umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny niezwłocznie poinformować się wzajemnie o wpływie okoliczności związanych z COVID-9 na należyte wykonanie tej umowy, o ile wpływ taki wystąpił lub może wystąpić (art. 1 projektu ustawy dodaje art. 15r do obowiązującej ustawy).
Zamawiający oraz wykonawca umowy zawartej w trybie prawa zamówień publicznych powinni potwierdzić wpływ koronawirusa na należyte wykonanie tej umowy, poprzez przedłożenie drugiej stronie oświadczenia lub dokumentów, które mogą dotyczyć w szczególności (art. 15r ust. 1):
- liczby i stanowisk pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia:
- podlegających obowiązkowej hospitalizacji w związku z przeciwdziałaniem COVID-19,
- podlegających obowiązkowej kwarantannie lub nadzorowi epidemiologicznemu w związku z pozostawaniem w styczności z osobami, których zdrowie zostało zagrożone przez COVID-19,
- zwolnionych od wykonywania pracy z powodu konieczności osobistego sprawowania opieki nad dzieckiem, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 25 czerwca 1999 r. o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa, lub dzieckiem legitymującym się orzeczeniem o znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności do ukończenia 18 lat albo dzieckiem z orzeczeniem o niepełnosprawności w przypadku zamknięcia żłobka, klubu dziecięcego, przedszkola, szkoły lub innej placówki, do których uczęszcza dziecko, lub niemożności sprawowania opieki przez nianię lub dziennego opiekuna z powodu rozprzestrzeniania się COVID-19;
- decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;
- poleceń wydanych przez wojewodów lub decyzji wydanych przez Prezesa Rady Ministrów związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1 i 2;
- wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;
- okoliczności, o których mowa w pkt 1-4, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.
Dalej w projekcie ustawy wskazano, iż każda ze stron umowy może żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy. Zamawiający (wykonawca) powinien na podstawie otrzymanych dokumentów i oświadczeń przekazać wykonawcy (zamawiającemu) w terminie 7 dni swoje stanowisko wraz z uzasadnieniem odnośnie do wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy. Termin ten liczony jest od otrzymania ostatnich dokumentów.
Jeżeli umowa zawiera postanowienia dotyczące kar umownych lub odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za jej niewykonanie lub nienależyte wykonanie – w stanowisku, o którym mowa powyżej, zamawiający (wykonawca) powinien przedstawić wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-10 na należyte wykonanie umowy oraz wpływ zmiany umowy na zasadność ustalania i dochodzenia tych kar lub odszkodowań, lub ich wysokość.
Zamawiający, jeżeli stwierdzi, że okoliczności związane z wystąpieniem koronawirusa mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, w szczególności poprzez:
- zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,
- zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
- zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy
– o ile wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.
Projekt ustawy antykryzysowej przewiduje wprowadzenie przepisu, którego wartość normatywna stanowi swoisty „kontratyp koronawirusa COVID-19”.
Otóż, zgodnie z projektem (art. 1 dodający art. 15t do ustawy obowiązującej) nie popełnia przestępstwa, o którym mowa w art. 296 § 1-4 kodeksu karnego (przestępstwo niegospodarności), kto nie ustala lub nie dochodzi od strony umowy (zawartej w trybie zamówień publicznych) należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem tej umowy na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, o których mowa powyżej (pkt 1-5), lub zmienia umowę w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z wyżej wskazanymi zasadami.
W tym miejscu przywołać należy treść art. 296 § 1 k.k., który stanowi:
„Kto, będąc obowiązany na podstawie przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby fizycznej, prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, przez nadużycie udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku, wyrządza jej znaczną szkodę majątkową, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”
Mając powyższe na uwadze, jeżeli na wykonanie (należyte wykonanie) umowy w sprawie zamówienia publicznego mają wpływ okoliczności związane z wystąpieniem wirusa COVID-19 (np. wstrzymanie dostaw materiałów potrzebnych do realizacji zamówienia), to Meneger (np. prezes zarządu, dyrektor jednostki) może bez narażenia się na odpowiedzialność karną odstąpić od ustalania lub dochodzenia od drugiej strony należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem tej umowy (kary umowne, odszkodowania) lub może dokonać zmiany tejże umowy.
Przenalizujmy przykładowy stan faktyczny, w którym zachowanie Menegera nie będzie stanowić przestępstwa niegospodarności.
Wykonawca informuje pisemnie Zamawiającego, iż termin realizacji zamówienia (stworzenie systemu informatycznego) jest zagrożony na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, a to obowiązkową kwarantanną większości pracowników Wykonawcy, wobec czego wnosi on o zmianę umowy poprzez wydłużenie terminu realizacji prac. Do pisma dołączone jest oświadczenie Wykonawcy o liczbie pracowników poddanych kwarantannie obowiązkowej (jeśli wykonawca dysponuje może wysłać skan decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego o konieczności poddania się kwarantannie). Zamawiający w terminie 7 dni poinformował wykonawcę, iż uznaje, że przedstawione okoliczności związane z epidemią koronawirusa mają wpływ na wykonanie umowy, wobec czego wyraża zgodę na zmianę umowy poprzez wydłużenie terminu realizacji zamówienia. Ponadto, Zamawiający odniósł się w swym stanowisku do kary umownej zastrzeżonej w umowie na wypadek niedochowania terminu realizacji umowy (w wysokości 200 tys. zł), wskazując, iż na skutek przytoczonych okoliczności odstępuje od naliczania kary umownej.
Dyrektor jednostki, występującej jako Zamawiający, we wskazany kazusie nie będzie ponosił odpowiedzialności karnej, albowiem jego zachowanie nie nosi cech bezprawności, która została wyłączona przepisem projektowanej ustawy.
Konkludując, należy stwierdzić, iż komentowany przepis odnosi się expressis verbis jedynie do zachowania Menegera, podejmującego decyzje w imieniu jednej ze stron umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednakże zasady postępowania określone w projekcie ustawy w odniesieniu do wpływu koronawirusa na umowy zawarte w trybie publicznym, mogą być punktem odniesienia dla kontraktów komercyjnych. W przypadku umów komercyjnych (nie zawieranych w trybie ustawy PZP), tryb postępowania w zakresie stwierdzenia przeszkody spowodowanej koronawirusem powinien być tożsamy lub zbliżony.
Adwokat Dawid Rasiński, Kancelaria Sadkowski i Wspólnicy
