Zmiany przepisów prawa są naturalne, a jeżeli powodują dodatkowe koszty, to nie uwzględnienie ich w treści stosunków handlowych często grozi tym, że umowa nie będzie wykonana albo będzie wykonana wadliwie. Wyższe koszty np. wynagrodzeń minimalnych, VAT czy składek na ubezpieczenie społeczne siłą rzeczy powodują konieczność zmniejszenia wydatków na inne nakłady niezbędne do wykonania umowy albo sfinansowanie tych kosztów z innych źródeł.
Brak pokrycia rosnących kosztów oznacza jednak, że wykonawca w istocie dofinansowuje swojego kontrahenta, co na dłuższą metę jest po prostu niemożliwe, bo zagraża stabilności samego wykonawcy. Innym sposobem „radzenia sobie” z wyższymi kosztami wywołanymi zmianą przepisów prawa może być ucieczka w szarą strefę. W celu uniknięcia takich szkodliwych skutków ubocznych podniesienia stawek minimalnego wynagrodzenia, VAT czy składek na ubezpieczenie społeczne, ustawodawca w art. 436 pkt 4 lit. b Prawa Zamówień Publicznych (PZP) przewidział obowiązek włączenia do umowy o zamówienie publiczne klauzul, które zapewnią wykonawcy pokrycie wzrostu tych wydatków wykonawcy.
W orzecznictwie podkreśla się, że zasady zmiany wynagrodzenia z tytułu zmian stawek minimalnego wynagrodzenia, VAT czy składek na ubezpieczenie społeczne powinny precyzować kwestię adaptacji wynagrodzenia na tyle szczegółowo, aby w toku realizacji umowy strony niejako automatycznie, według opisanej procedury mogły dokonać procesu zmian.
Postanowienia umowne realizujące przepis art. 436 pkt. 4) PZP mają gwarantować zmianę wynagrodzenia umownego o całą kwotę potrzebną do uwzględnienia skutków zmian. Jak zwracają uwagę mec. A. Szymańska i mec. A. Kowalczyk z kancelarii prawniczej Dentons „zmiana wynagrodzenia zgodnie z art. 436 PZP powinna pokryć zmiany kosztów spowodowane zmianą przepisów prawa – by zapewnić utrzymanie wynagrodzenia odpowiadającego poziomowi określonemu w ofercie. Przepis nie wprowadza możliwości wprowadzenia limitacji wzrostu wynagrodzenia przez wprowadzenie jedynie częściowego zwrotu kosztów czy określonego limitu waloryzacji”.
Również Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. akt KIO 346/15) nie pozostawia wątpliwości, że zmiana wynagrodzenia wykonawcy winna być adekwatna do zmiany czynników, w nawiązaniu do których wykonawca określił swoje wynagrodzenie.
Zatem kwota waloryzacji ma wynikać wprost z zaistniałej zmiany przepisów prawa, a kwota, o jaką zmienione zostanie wynagrodzenie, nie powinna być ani niższa, ani wyższa niż to wynika ze zmiany przepisów prawa.
„Wielu przedsiębiorców sygnalizuje, że problemem jest opóźnienie dokonywania zmian wynagrodzenia zgodnie z art. 436 PZP” – zwraca uwagę Grzegorz Lang z Federacji Przedsiębiorców Polskich. Tymczasem, KIO stwierdza, że „ustalenie zasad, w których możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy zostaje przyznana dopiero po upływie kolejnych miesięcy następujących po roku świadczenia usługi, stoi w sprzeczności z literalnym brzmieniem art. 142 ust. 5 PZP”.
W tym roku szczególnego znaczenia nabiera kwestia waloryzacji z tytułu zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia, które nie tylko urosło od stycznia w stosunku do poziomu z 2023, ale będzie podniesione ponowne w lipcu 2024. Oznacza to, że w przypadku umów zawartych w ubiegłych latach, które nadal są wykonywane, niepełna lub opóźniona waloryzacja może wywołać poważne skutki dla wykonawców i dla zamawiających. Jeżeli wykonawcy zostaną pozbawieni należnych im środków, zamawiający muszą liczyć się nawet z zerwaniem kontraktów. Nowe kontrakty z pewnością będą zawierały wyższe ceny.